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天岳聚焦——外商投资法律修改解读

来源:天岳律所 刘敏   发布时间:2016-09-18

         2016年9月3日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》并予以公布,该决定自2016年10月1日起施行。本文将对于此次外商投资法律的修改背景、内容及其相关配套制度的推行进行简要分析说明。

一、本次修改的背景

(一)全国人大常委会授权在上海自贸试验区暂调法律的期限即将届满

        2013年8月30日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称“授权决定”),授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸试验区”)内,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行,实践证明可行的,应当修改完善有关法律;实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律的规定。该《授权决定》自2013年10月1日施行,2016年9月30日授权到期。

(二)自贸试验区试行实践经验的丰富

       在《授权决定》实施后,上海自贸试验区公布了外商投资负面清单,对负面清单以外的外商投资取消前述行政审批,实行备案制度。2014年12月21日发布的《国务院关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》(国发〔2014〕65号)中提到:“上海自贸试验区成立一年多来,上海市和有关部门以简政放权、放管结合的制度创新为核心,加快政府职能转变,探索体制机制创新,在建立以负面清单管理为核心的外商投资管理制、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融创新制度、以政府职能转变为核心的事中事后监管制度等方面,形成了一批可复制、可推广的改革创新成果。”

       近三年自贸试验区内建立了与负面清单管理模式相适应的事中事后监管体系。外商投资国家安全审查制度运行良好。四个自贸试验区推出事前诚信承诺、事中评估分类、事后联动奖惩等做法,形成了“守法企业路路畅通、违法企业处处受制”的监管格局。三年来,自贸试验区守住了风险底线,没有出现区域性、系统性风险。国务院发展研究中心等第三方机构评估认为,自贸试验区内外商投资管理体制改革试点受惠面广、成效显著、风险可控,已具备在全国复制推广的条件。

        商务部副部长王受文于2016年9月3日在G20新闻中心举行的发布会上说,此次外商投资法律的修改“是中国提升投资环境、促进投资便利化的一个具体表现……具体来说,原来审批要报很多材料,包括合同、章程、研究报告等,审查也需要很长时间,现在负面清单以外的领域,将外商投资由审批改为备案,原来10页的材料,现在1页就够了,原来需要20个工作日,现在3个工作日就够了”。可见,四个自贸试验区的试行实践经验为本次法律的修改提供了实践参考。

(三)国内外商投资整体环境影响

        面对外商对华投资的持续回落的现状,中国需要加快构建基于负面清单的外商投资制度,增强外商对华投资的确定性预期。商务部最新数据显示,3月全国实际使用外资金额117.57亿美元,同比下降6.1%,连续5个月呈负增长,一季度全国实际使用外资金额294.8亿美元,同比下降2.8%;其中,欧盟27国对华实际投资金额14.14亿美元,同比下降31.2%,美国和日本对华投资在连续下降后,一季度同比分别增长10.1%和13.2%。另外人口老龄化、人口红利优势丧失、制造成本提高,都削弱了我国企业的国际竞争力。这些现实情况的变化都要求我国尽快引导外商对华投资领域的转向,探寻以负面清单管理为主的投资制度,而此次外商投资法律的修改即将为未来探索全国性外商投资负面清单管理提供法律基础与依据。
  
二、本次修改的内容

(一)主要修改内容

         本次外商投资法律的修改一共涉及《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》四部法律。在保持原法律体例不变的前提下增加条款,增加的条款主要内容为:外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,对企业设立、分立、合并、解散、经营期限等事项的审批,适用备案管理。

(二)与自贸试验区授权内容的比较

        如前述,本次外商投资法律修改是在四个自贸试验区的成功实践经验的基础上进行的,其修改的内容所涉事项与自贸试验区授权的事项也并无区别,具体如下表:

              
序号 自贸试验区暂停审批、改为备案的事项 本次审批改备案的事项 原法律规定
1 外资企业设立 同左 《中华人民共和国外资企业法》第六条:“设立外资企业的申请,由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。”
2 外资企业分立、合并或者其他重要事项变更 同左 《中华人民共和国外资企业法》第十条:“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更,应当报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”
3 外资企业经营期限 同左 《中华人民共和国外资企业法》第二十条:“外资企业的经营期限由外国投资者申报,由审查批准机关批准。期满需要延长的,应当在期满一百八十天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。”
4 中外合资经营企业设立 同左 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条:“合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。”
5 中外合资经营企业延长合营期限 同左 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十三条:“合营企业的合营期限,按不同行业、不同情况,作不同的约定。有的行业的合营企业,应当约定合营期限;有的行业的合营企业,可以约定合营期限,也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业,合营各方同意延长合营期限的,应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。”
6 中外合资经营企业解散 同左 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十四条:“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等,经合营各方协商同意,报请审查批准机关批准,并向国家工商行政管理主管部门登记,可终止合同。如果因违反合同而造成损失的,应由违反合同的一方承担经济责任。”
7 中外合作经营企业设立 同左 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条:“申请设立合作企业,应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。”
8 中外合作经营企业协议、合同、章程重大变更 同左 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条:“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的,应当报审查批准机关批准;变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的,应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。”
9 中外合作经营企业转让合作企业合同权利、义务 同左 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条:“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”
10 中外合作经营企业委托他人经营管理 同左 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十二条第二款:“合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理机构一致同意,报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”
11 中外合作经营企业延长合作期限 同左 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十四条:“合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的,应当在距合作期满一百八十天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。”
12 台湾同胞投资企业设立 同左 《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第八条第一款:“设立台湾同胞投资企业,应当向国务院规定的部门或者国务院规定的地方人民政府提出申请,接到申请的审批机关应当自接到全部申请文件之日起四十五日内决定批准或者不批准。”
 

三、相关配套制度的推进

(一)全国负面清单的推行

        本次外商投资法律的修改其实是我国加快外商投资管理体制改革的一部分措施。在审批制改为备案管理以后,对外商投资的其他相应配套措施也需要推进。近三年来,外商投资负面清单管理模式的实施,大幅提高了自贸试验区投资便利化和规范化水平,今年1—6月,四个自贸试验区99%以上的外商投资企业是通过备案方式设立的,与“逐案审批制”相比较,纸质材料减少90%,办理时限由20个工作日缩减至3个工作日,受到广泛认可。商务部副部长王受文8月23日在商务部举行的第十九届中国国际投资贸易洽谈会专题新闻发布会上表示,准入前国民待遇加负面清单的模式已经在自贸试验区得到了比较好的测试,现在考虑能否在全国吸引外资方面也采用这种方式。在自贸试验区试点的基础上,商务部正在研究把负面清单推广到全国实施的可行性。他表示,将在教育、文化、金融、一般制造业等多领域进一步放宽对外资的准入限制。

        目前我国对外资进行准入管理的最重要法律法规为《外商投资产业指导目录》。该目录采取正面列举和负面清单相结合的方式,将外资项目分为鼓励类、限制类、禁止类和允许类4类。在全国负面清单出台后,该目录或将退出历史舞台,我国外资准入管理将由“产业目录时代”进入“负面清单时代”。

        另外需要关注的是如何处理全国负面清单与自贸试验区负面清单的关系。目前四个自贸试验区实行的负面清单包括对50个行业的122项特别管理措施。全国负面清单是复制自贸试验区负面清单,还是做适当调整;以及在制定全国负面清单后,自贸试验区的现行清单是否继续有效,是否会保持较国内其他地区更高的开放水平等问题都值得注意。最后,全国负面清单是所有限制类条目均详细列明对外国投资的限制条件,还是笼统地规定须经审批或者在清单中列明一些条件而实际上还存在其他限制条件,也值得关注。

(二)事中事后监管措施的制定

        在审批制改为备案制以后,相关机构对于外商投资企业的事中事后的监管措施变得尤为重要。在结合自贸试验区的经验基础上,应当不断完善监管,保证外商投资的安全性。2016年9月3日,商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),向社会公开征求意见。

       《征求意见稿》规定了较为全面的监督检查和法律责任条款,在“放”的同时,为备案机构加强事中事后监管提供了依据和手段。外商投资企业及其投资者违反备案义务,在限制或禁止投资领域开展投资经营活动,或不配合监督检查的,将承担相应的法律责任,有关诚信信息将记入商务部外商投资诚信档案系统,并通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。

(三)备案机构对具体制度的落实

        为了配合此次法律的修改,需要备案机构落实具体的制度。根据《征求意见稿》,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业,无须审批,只需经过备案即可完成设立及变更手续。外商投资企业或其投资者通过备案系统可在线填报和提交备案信息及材料,商务主管部门(即备案机构)将在3个工作日内完成备案,并通过备案系统发布备案结果。外商投资企业的设立备案在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理,外商投资企业变更的备案在变更事项发生后30日内办理,备案不是企业进行工商登记的前提条件。备案完成后,企业可自行选择是否领取备案回执。这将大幅精简企业办理流程,切实提高投资便利化水平。
                                             
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