一、数个担保人为同一债权提供担保，其中既有人的保证，又有物的担保，并且对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，物保人和保证人地位平等，担保人对债务承担连带责任。换言之，物保人在担保物的价值范围内、保证人在其个人合法财产范围之内对债务承担连带责任。
1、《担保法解释》第三十八条 　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
2、《物权法》第一百七十六条　 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
二、债权人既可以起诉债务人和全部担保人，也可以单独起诉部分担保人。对于未受诉之担保人，债权人可以在继续通过诉讼或者其他方式向其主张未实现之部分债权。详言之：
1、如前所述，各担保人均对债务承担连带责任。既为连带责任，则意味着每个债务人，都负有在其担保财产范围内清偿全部债务的义务。债权人可以向其中之一或部分担保人主张全部或部分债权。在债权未获得圆满实现的情况下，可以继续向尚未向之主张权利的担保人主张剩余债权。
2、依《民诉法意见》第五十三条之规定，对于承担连带责任的保证人与被保证人，债权人可以仅起诉保证人，或者被保证人。同理，对于承担连带责任的数个担保人，债权人可以择一或择几作为被告起诉之。此外，《民诉法意见》及其他相关司法解释详细规定了能够引起必要共同诉讼的具体情形，其中并无上述内容。
《民诉法意见》第五十三条   因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。
3、我国司法实践向以争议的法律关系作为认定诉讼标的之标准。依此标准，数个担保人分别与债权人之间存在独立的担保法律关系，即分别构成独立的的诉讼标的。因此，债权人分别起诉担保人寻求法律救济，只要不对已实现的部分债权重复主张，并不违反“一事不再理”的原则。
三、破产程序与债权债务诉讼[1]相互独立。债权人可以同时在破产程序和诉讼中分别主张全部债权。在破产程序之中对于申报之债权产生争议，可由管理人代表破产人向受理破产申请的人民法院提起确认之诉。详言之：
1、作为担保人之一的破产人既然不是诉讼当事人，那么，诉讼程序与破产程序之间并无牵连关系，彼此相互独立。倘若在破产程序之中就债权债务关系发生争议，可由管理人代表破产人通过破产程序之外的诉讼途径（提起确认之诉）解决。[2]
《破产法》第二十一条　人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
第二十五条　 管理人履行下列职责：……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；……
第五十八条 第三款  债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
2、如前所述，连带责任人应当在其担保财产范围内对全部债务承担清偿义务，债权人可向其主张在其担保财产数额以内的任意份额的债权。因此，债权人可以在诉讼程序或破产程序等多个程序中分别向不同担保人主张全部债权。权利的主张并不当然意味着权利的实现。如果债权人因多处主张权利而使债权获得超额受偿，即构成不当得利，债务人及担保人有权要求债权人返还超额部分。因此，在不同程序中主张全部债权，并不冲突，相互之间没有影响。破产法上亦有类似规定。
 
《破产法》第五十二条  连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
3、将可能的分配额提存。那么，在破产程序中，即使管理人要求等待诉讼终结之后再履行债务，使债权人申报之债权一时无法实现，管理人也应当将该债权的分配额提存。诉讼终结之后，债权人享有在未实现债权的范围之内受领分配财产的权利，但同时不得超过担保人所担保的财产范围。
《破产法》第一百一十七条　对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。
　　管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
    第一百一十九条　破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
四、对破产人的特定财产享有担保物权的债权人，享有对该特定财产优先受偿的权利。以特定土地的建设用地使用权作为抵押的，抵押权人应当就出让抵押土地所得之价金优先受偿。即使土地整体出让，也应当从整体价值中计算出所抵押土地的出让价金，由债权人就该部分出让价金优先受偿。将优先债权与普通债权等同视之，按相同比例受偿的做法，无疑是违法的。
 
《破产法》第一百零九条　对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
 
 
[1] 此处指债权人以申请破产的担任人之外的连带责任人作为被告提起的请求清偿债务的诉讼。
[2] 值得一提的是，前后两个诉讼中，都涉及对债务人是否清偿、清偿数额、是否存在抗辩事由等事实的认定。两个独立诉讼的裁判涉及对同一基础事实的认定，是否可以出于诉讼经济、或避免矛盾裁判的考虑而合并审理，我国并无相关规定，法理上亦无此种合并情形。实践中如何处理，并不清楚。
 
债务重组
2014-07-04 10:23:34   来源：   评论：0 点击：
    一、债务重组的概念
债务重组又称债务重整，是指债权人在债务人发生财务困难情况下，债权人按照其与债务人达成的协议或者法院的裁定作出让步的事项。也就是说，只要修改了原定债务偿还条件的，即债务重组时确定的债务偿还条件不同于原协议的，均作为债务重组。
二、债务重组的方式
（一）以物抵债
1、以物抵债的概念
根据《银行抵债资产管理办法》第二条第二款的规定，以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。银行可通过协商或法院、仲裁裁决实现以物抵债。
2、以物质抵债过程中，银行应注意事项
根据《不良金融资产处置尽职指引》第二十七条及十二条的规定，银行通过以物抵债的方式处置不良资产时，应进行实地调查， 到有关主管部门核实了解资产的产权及实物状况，包括资产是否存在产权上的瑕疵，是否设定了抵押、质押等他项权利，是否拖欠工程款、税款、土地出让金及其他费用，是否涉及其他法律纠纷，是否被司法机关查封、冻结，是否属限制、禁止流通物等情况，并关注抵债资产的评估价值、维护费用、升（贬）值趋势以及变现能力等因素，谨慎确定抵债资产抵偿的债权数额，对剩余债权继续保留追偿权。应当优先接受产权清晰、权证齐全、具有独立使用功能、易于保管及变现的实物类资产抵债。在考虑成本效益与资产风险的前提下，及时办理确权手续。
同时，根据《银行抵债资产管理办法》第十七条及十八条的规定，抵债资产收取后，银行应妥善保管抵债财产，并尽快处置变现。以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起2年内予以处置；除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置，最长不得超过自取得日起的2年；动产应自取得日起1年内予以处置。
3、银行实施以物抵债的情形及限制性规定
根据《银行抵债资产管理办法》第八条规定，债务人出现下列情况之一，无力以货币资金偿还银行债权，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，或担保人根本无货币支付义务，银行可通过合法方式实施以物抵债：1、生产经营已中止或建设项目处于停、缓建状态。2、生产经营陷入困境，财务状况日益恶化，处于关、停、并、转状态。3、已宣告破产，银行有破产分配受偿权的。4、对债务人的强制执行程序无法执行到现金资产，且执行实物资产或财产权利按司法惯例降价处置仍无法成交的。5、债务人及担保人出现只有通过以物抵债才能最大限度保全银行债权的其他情况。
4、关于银行不得用于抵债的财产
根据《银行抵债资产管理办法》第十条的规定，银行不得以一些财产进行抵债： （一）法律规定的禁止流通物。（二）抵债资产欠缴和应缴的各种税收和费用已经接近、等于或者高于该资产价值的。（三）权属不明或有争议的资产。（四）伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产。（五）资产已抵押或质押给第三人，且抵押或质押价值没有剩余的。（六）依法被查封、扣押、监管或者依法被以其他形式限制转让的资产（银行有优先受偿权的资产除外）。（七）公益性质的生活设施、教育设施、医疗卫生设施等。（八）法律禁止转让和转让成本高的集体所有土地使用权。（九）已确定要被征用的土地使用权。（十）未在其上建设房屋且划拨的土地使用权。（十）其他无法变现的资产。
5、银行处置抵债资产的方法
根据《银行抵债资产管理办法》第十九条的规定，银行处置抵债资产，原则上通过公开拍卖方式处置，但不适用拍卖的，可采用协议处置、招标处置、打包出售、委托销售等方式变现。
按照《银行抵债资产管理办法》第二十条、二十一条之规定，抵债资产出租或自用也有着严格的条件：抵债资产收取后原则上不能对外出租。因受客观条件限制，在规定时间内确实无法处置的抵债资产，为避免资产闲置造成更大损失，在租赁关系的确立不影响资产处置的情况下，可在处置时限内暂时出租；银行不得擅自使用抵债资产。确因经营管理需要将抵债资产转为自用的，视同新购固定资产办理相应的固定资产购建审批手续。实践中，抵债资产的价值往往难以实现全部债权，银行仍会面临损失。在此种情况下，银行已基本无可能从债务人（担保人）处取得现金，抵债资产出租或自用可以在一定程度上降低银行的损失。
（二）修改债务条款，以低于债务账面价值的现金清偿债务
债务人（担保人）有良好的还款意愿，但确实缺乏现金归还欠款时，银行可根据《不良金融资产处置尽职指引》第二十七条第二款的规定，采用修改债务条款的方式对债务人（担保人）的偿债能力进行分析，谨慎确定新的债务条款，经与债务人（担保人）协商，重新签订还款计划，通过减少债务本金、降低利率、免去应付未付的利息等方式以实现债权。采取此种方式银行能够收回一部分资金，但会产生一定的经济损失，而且即使重新签订还款计划债务人能否按时偿还仍属未知。因此，银行针对新的还款计划落实有关担保条款和相应保障措施，督促债务人（担保人）履行约定义务。
（三）资产置换
资产置换是指银行自行或委托中介机构将其持有的股权、抵债资产或其他资产，采取与其他主体合法持有的资产互换手段，促进整体变现的处置措施。国内存在成功的城市商业银行不良资产置换案例，如2003年9月12日，长沙市商业银行和长沙市政府旗下的长信投资管理公司签订资产置换协议。长沙市商业银行将历史遗留形成的8亿元不良资产正式剥离交给长沙市政府。与此同时，原属市政度名下的新世纪体育中心附属设施等6个项目共计8亿元的优质资产置入市商业银行。青岛市政府从2003年开始，分3年用土地有偿使用收益等额置换青岛市商业银行不良资产，置换额度为14亿元。但是这些城市商业银行多为地方财政参股，而民营银行通过资产置换处置不良资产难度较大。
（四）债务人分立、合并和破产重整为基础的债务重组
　债务人不能清偿到期债务，银行作为债权人可以依照《企业破产法》第七十条之规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债务人进入破产清算程序后，银行也可向人民法院提出重整申请。但是采取此种方式需债务人企业仍有继续经营的可能。
（五）债权转为股权
根据《不良金融资产处置尽职指引》第二十九条的规定：“采用债权转股权或以实物类资产出资入股方式处置不良金融资产的，应综合考虑转股债权或实物类资产的价值、入股企业的经营管理水平和发展前景以及转股股权未来的价值趋势等，做出合理的出资决策。”
（六）混合重组，是指采用以上两种或两种以上方法组合清偿债务的重组形式。例如，以转让非现金资产清偿某项债务的一部分，另一部分通过修改其他债务条件进行债务重组。再如，以转让非现金资产、债务转为资本等方式的组合清偿某项债务。
 
 
 
债务重组案例
郑州百文股份有限公司债务重组
背景介绍：
1、1996年4月经证监会批准上市
2、2000年中期报表显示资产总负债率高达216.76%，总负债金额为24.75亿元，总资产约9.7亿元，严重资不抵债。
3、债权人情况：
（1）信达资产管理有限公司（21.30亿元）；
（2）交行、工行、广发银行（0.5164万元）；
（3）其他零星债务
4、债务清偿的方式：
寻求第三方三联集团对郑百文公司进行资产重组。
5、资产重组的方式：资产置换、债务豁免、债权转股权
（1）三联集团以3亿元购买信达资产对郑百文公司约15亿元的债权，以该债权变更为股权，从而实现借壳上市。中国证监会为其资产重组增发一定数量的新股。
（2）信达资产公司豁免对郑百文公司的债权1.5亿元。
（3）郑百文公司将其现有的除3014万元房产外的全部资产9.7亿元全部剥离到百文集团公司名下。百文集团公司承接郑百文公司债务5.92亿元，并负责人员的安置，相差的3.78亿元成为郑百文公司对百文集团的应收账款。信达资产获得郑州市政府约3亿元的现金补偿。
（4）郑百文公司对百文集团的3.78亿元应收账款中的2.52亿元与三联集团的总价值4亿元的优质资产进行置换，差额1.48亿元为郑百文公司对三联集团的负债。
 
 
浅析信托关系中委托人的“代位权”
2014-08-05 11:17:29   来源：黄梓东   评论：0 点击：
   
一、问题的提出
2012年12月6日，A银行与B信托公司签订了信托合同，约定：将总额3.5亿的信托资金专款用于向C酒店发放信托贷款，供其作为流动资金作周转之用；A银行为本合同项下的受益人。随后，B公司与C酒店签订了《贷款合同》和《抵押合同》约定：B公司向C酒店发放人民币3.5亿元的贷款；C酒店以其所有的某宾馆所在的土地使用权及其上房产提供抵押担保，并办理了登记。
其后，C酒店拖欠两期贷款利息，并且资不抵债，向法院提交破产申请。B公司怠于主张《贷款合同》及《抵押合同》项下权利，信托财产岌岌可危，A银行如何及时维护自己的合法权益？
依我国《信托法》规定，A银行可以起诉B公司，要求赔偿因管理不当而造成的财产损失，这自不待言。但是，A银行能否直接向C酒店主张权利，从而及时维护自己的合法权益呢？
二、法律保护的必要性
委托人与受托人为受益人利益而设立信托，因此，在信托关系中，委托人与受益人的利益是一致的；或者说，委托人的利益正是受益人的利益。如前所述，依我国现行法，信托存续期间，委托人不得对第三人就信托财产主张所有权；同时，因合同的相对性原则，委托人也不得直接向第三人主张受托人在其与第三人之间的合同中的权利。委托人只能要求受托人赔偿因管理不当而造成的财产损失。仅仅如此，无法有效、完整地保护委托人及受益人的合法权益。
在案例中，C酒店拖欠利息，并且已经资不抵债，虽然贷款合同尚未到期，但C酒店明显失去了继续履行合同的能力。如果B公司怠于主张权利，那么在C酒店破产清算完毕之后，A银行只能依信托合同向B公司请求赔偿。这对A银行权益的保护是十分不利的。首先，依《信托法》规定，A银行可以请求B公司赔偿因违背管理职责而造成的损失。这意味着，A银行需要承担证明B公司违背管理职责的事实以及因此造成的具体损失的证明责任。然而，A银行并没有直接参与B公司与C酒店之间的贷款事宜，而只能以委托人身份依法要求B公司提供相关信息和资料，其举证难度可想而知。其次，造成的损失由B公司的固有资产清偿。易言之，B公司的资产状况将直接决定了A银行权益保护的结果。这无疑是A银行权益保护之路上的又一道风险。总而言之，困难重重、事倍功半。
假如，委托人享有直接向第三人主张权利的法律地位，那么，其与受益人的合法权益无疑会得到更加及时、有效以及完整的保护。换言之， A银行能否以信托财产所有权人身份向C酒店主张权利？或，A银行能否以“债权人”身份代位B公司向C酒店主张《贷款合同》及《抵押合同》项下的权利？以下详言之。
三、信托财产所有权
受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。
信托财产的所有权归属，在英美法系国家和大陆法系国家有着不同的规定。信托制度发源于英美法系；因其普通法与衡平法的分立对峙传统和信托法发育于衡平法的特殊历史渊源，英美法系国家在信托财产上产生了一种“双重所有权”观念，即受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”，受益人对信托财产的权利被称为“衡平法上的所有权”。大陆法系国家没有普通法与衡平法之分，而且在物权上秉持“一物一权”原则，因而在引进信托制度时没有沿袭“双重所有权”的观念，而是将受托人对信托财产的权利称为“所有权”，将受益人对信托利益的权利称为“受益权”。尽管两大法系对信托财产权在称谓上存在差异，但在信托财产所有权与利益相分离、权利主体与利益主体相分离的法律性质上却是共同的。
我国立法机关对于信托财产所有权问题采取了回避策略；我国信托法既没有采用双重所有权，也没有确定单一所有权的归属，而是在这个重大的问题上语焉不详。[1]信托法中使用了“委托”的说法，回避了信托财产所有权是否从委托人转移到受托人的问题。
权利主体与利益主体相分离,体现了信托制度与其他类似财产管理制度的根本区别，也正是信托制度的本质理念之所在。从这个意义上看，在信托关系存续期间，信托财产所有权应当归于受托人。也因此，无论受益人还是委托人，均不能对第三人就信托财产主张所有权。
四、合同相对性的突破—代位权制度
合同相对性，在大陆法系中称为债的相对性，系指债能够也只能对债权人和债务人产生拘束力。合同相对性原则是合同制度的基石，是一切合同规范的基础。随着社会经济的发展，许多国家为保护合同外第三人的利益，相继突破合同相对性原则，在一些特殊领域产生了一些保护第三人的制度，比如英国的“第三人引诱违约制度”[2]、德国的“附保护第三人契约”[3]。英美法上，合同相对性原则并不适用于承诺付款给第三者的保险合同、信托合同。我国法律中也存在一些突破合同相对性的规范，但并没有涉及信托合同的委托人代替受托人，向第三人主张债权的内容。私以为，合同法中的代位权制度[4]，可以满足受托人怠于主张权利的情况下，保护委托人合法权益之需要。
代位权是指债务人怠于行使对第三人的到期债权，并危及债权人债权的实现，债权人为保全其债权，以自己的名义代替债务人向第三人行使权利的权利。在第三人怠于或无法依约履行债务[5]，受托人又怠于向第三人主张权利的情况下，信托财产处于非常危险的境地，委托人与代位权制度中的债权人具有极其相似的地位，以及保护之必要。我国《信托法》中已经赋予了委托人“撤销权”[6]；委托人可以撤销受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的行为。笔者认为，撤销权与代位权是一种权利的两种形态，其本质是否定相对方行为(包括作为与不作为)的法律效果。不同的是，撤销权的行使对象是积极的作为，而代位权的行使对象是消极的不作为。因此，既然在信托财产受损的情况下，委托人享有撤销受托人积极作为的权利，那么，在受托人不作为致使信托财产处于危险境地时，其当然地也享有代位受托人向第三人主张权利的法律地位。
五、结论
在现行法下，委托人和受益人权益的保护困难重重，事倍功半。为信托利益之实现，应当尽快在法律上承认委托人也具有代位权制度中的“债权人”地位，可以以自己名义代替受托人通过诉讼等方式向第三人主张权利，从而及时、有效及完整地维护其合法权益。
 
[1] 《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
[2] 第三人引诱违约制度下，允许第三人向合同当事人提起侵权之诉。
[3]德国法上“附保护第三人作用之契约”制度，系建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等附随义务之上。它使得在买卖、运送、租赁等特定合同中，债务人应当对债权人基于亲属、雇佣、租赁等法律关系对其祸福要特别照顾之第三人负有照顾、注意、保护义务，否则须承担损害赔偿责任。
 
[4]我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
 
[5] 此处指第三人在其与受托人所订合同项下的义务，如上述案情中贷款合同项下之归还本息等义务。
[6]第二十二条　受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。